ADULTO MAYOR Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El Estado social de Derecho no puede ser sólo una declaración discursiva o una norma dentro de la Constitución. En una sociedad donde los seres humanos pueden ser “desechables” o “invisibles” como el adulto mayor no hay Estado social de Derecho y la justicia es ciega, se tambalea y el Derecho no es más que una arquitectura de palabras y un artificio conceptual.
Una problematización crítica del Derecho en Colombia partiría de hacer explícito lo que de por sí ya es evidente: Colombia es un país de leyes, escuelas de Derecho y abogados, sin embargo tiene la más alta impunidad y un porcentaje muy alto de la clase política no ha desarrollado la democracia sino la “cleptocracia”. Tomando al Derecho no como una ciencia sino como algo libresco, dogmático se han suscitado debates como:
Para Robert Alexis[1] la teoría de la única solución correcta se supedita al ámbito de la posibilidad jurídica, esto es, depende de los procesos judiciales. Tiene, por tanto, esta tesis la función técnica de servir de ideal regulativo para las deliberaciones en el “discurso ideal de habla”, que él denomina una “versión débil de la tesis de la única respuesta correcta”, que a su vez constituye la base de una teoría del Derecho, formada por la argumentación jurídica y orientada por el concepto de la razón práctica.
Con lo cual le compete al juez acercarse a ese ideal cuando necesita realizar la “mejor” interpretación posible, por lo que debe acudir a los principios que si bien no son la base de una teoría del Derecho son importantes pues tienen como función acentuar la imparcialidad en las decisiones por parte de los ordenamientos jurídicos, pues cuando se decide, tomando a éstos por referente, se tiene un mayor grado de justificación, de ahí que no pierda importancia para la filosofía, la metodología y la dogmática jurídicas.
El problema de la fundamentación del Derecho a partir de la ética surge precisamente de evidenciar en la realidad social la insuficiencia del Derecho para permitir que una sociedad viva de manera justa.
Para Dworkin[2] todo orden jurídico, que se guíe en su interpretación por principios, ha de ir más allá del simple análisis del texto y estar dispuesto a argumentar a favor de preservar la seguridad jurídica y los Derechos fundamentales. De allí que las normas y los principios sean esenciales para intentar llegar a “soluciones correctas” racionalmente motivadas.
De esta forma, Dworkin propone en su libro los Derechos en serio que, ante casos difíciles, los jueces han de acudir irremediablemente a los principios. Para este autor, los principios poseen un reconocible contenido deontológico que los sustrae a la contingencia, esto es, a la posibilidad de ser establecidos o derogados a voluntad. Tales principios suministran argumentos para reconstruir normativamente y mediante justificaciones, el Derecho vigente. Una teoría del Derecho visto desde esta perspectiva, debe pretender encontrar principios y objetivos válidos desde los cuales, un orden jurídico concreto pueda quedar reconocido en sus elementos esenciales; de tal manera que todas las decisiones judiciales sean razonables y coherentes, y esto sólo lo puede hacer un juez que tiene al juez Hércules como modelo. Para Dworkin las decisiones judiciales deben estar justificadas por argumentos de principio y por argumentos de oportunidad. Afirma: “En los casos difíciles, los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados Derechos y obligaciones jurídicas”[3].
Juan Manuel Pérez Bermejo[4] examina qué novedades aporta el valor de la coherencia a nuestra percepción del sistema jurídico. En él se sostiene que los cambios que ha experimentado la práctica jurídica durante el siglo XX - fundamentalmente la irradiación de los principios constitucionales en el resto del ordenamiento y la importancia que la ponderación de principios ha cobrado en la práctica jurisprudencial- han puesto de relieve que la concepción o el modelo de sistema jurídico tradicionalmente defendido en la teoría jurídica es inadecuado. Para afirma que “la interpretación se predica de cualquier entidad capaz de ser portadora de sentido, de lo que se refiere a entidades lingüísticas, ha de ser entendida como una “actividad dianoética”.
Sin embargo, una teoría del sistema que examine éste desde el valor de la coherencia es capaz de describir adecuadamente sus principales rasgos, tales como su estructura compleja, su movilidad y su solidaridad interna. Finalmente, el libro explora las respuestas que el modelo coherentista propone para solucionar problemas clásicos de la teoría del sistema jurídico, fundamentalmente los de lagunas, antinomias, identidad o cambio de sistema.
Los estudiantes de Derecho, de Ciencias Sociales y Filosofía deben generar una sensibilidad propia capaz de generar proyectos de ley y acciones populares y de grupo, acciones de tutela y acciones de cumplimiento para exigirle al Estado que cumpla con la Constitución y la ley.
Frente al problema del abandono del anciano y del desprecio al que la sociedad lo somete la universidad debe pronunciarse sin condición. Derrida[5] plantea una Universidad que desarrolle su fin universal frente a la verdad a partir de la autonomía y la creatividad, por ende es necesario que las facultades de Derecho asuman frente al conocimiento jurídico y la práctica de la profesión un compromiso epistemológico y ético que permita someter a juicio la forma de enseñar, aprender y practicar el Derecho y su función dentro de la cultura y la sociedad.
El Derecho debería situarse como forma de cultura en una posición crítica frente a su propia verdad y en un sentido político dentro de la mundialización en una posición en contra de la instrumentalización y el individualismo de posesión que se oponen al proyecto de una ilustración universal dentro de la humanización y el desarrollo de la autonomía y la creatividad como máximas potencialidades del fenómeno humano.
El Derecho como sustentador del statu quo es efectivamente un factor de fuerza y de mantenimiento de tradiciones, en tal sentido la norma heterónoma se relaciona con la moral y la ética, por su función social vinculante, la diferencia es que el Derecho es realmente efectivo para controlar la conducta social mientras que la moral no, por el elemento de autonomía dentro de un entorno de individualismo, alienación y desconocimiento del sentido de comunidad. Sería muy importante retomar las tesis principales de Kant y de Hegel frente al Derecho.
Dentro del Derecho, se ha cuestionado siempre la aplicación de la justicia por parte del aparato coercitivo del Estado, muchas veces se ha escuchado a unos y otros que una decisión fue injusta. Es importante decir que la justicia ha sido concebida como el punto de equilibrio en la aplicación del Derecho. Y que todo lo que se diga al respecto no puede olvidarse del Holocausto nazi y el uso del Estado y del Derecho para desarrollar un genocidio sin precedentes, salvo La Conquista de América por la bota europea.
El Derecho es una disciplina ambivalente: puede desarrollar una sociedad hacia la búsqueda de la universalidad, la verdad, la justicia o servir para que la sociedad se estanque, para que se reproduzca la iniquidad, para que se conserve el culto a la propiedad privada.
Surge una paradoja respecto a la verdad y la practica del Derecho: Los mejores servidores de la causa de la justicia son los abogados incompetentes porque los buenos abogados son los que aplican las leyes injustas.
La escuela nueva para abogados debe llevarlos a considerar asumir una visión crítica y creativa para el Derecho, es decir, trabajar para que las leyes de dominación sean abolidas y se creen leyes que permitan la justicia, el desarrollo humano.
La responsabilidad de una epistemología crítica aplicada a las humanidades y en ella al Derecho es pasar a una epistemología de la creación de un nuevo desarrollo jurídico, el que realmente requiere la sociedad colombiana para alcanzar la paz, el desarrollo material y la posibilidad de formar y sostener un mejor recurso humano.
Por todo lo anterior el problema del adulto mayor, su reconocimiento social y la defensa de sus Derechos es algo que está por desarrollarse en la sociedad colombiana, sobre todo en una sociedad donde el porcentaje más alto de personas en el límite de la indigencia son los adultos mayores pobres que han dejado de ser útiles, por tanto se convierten en una carga y se les trata como un estorbo.
[1] ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. México: Ediciones Fontamara, 2002.
[2] DWORKIN, R. Los Derechos en serio, Ariel, 4ta reimpresión, 1999. Cap. 13 y réplica a sus críticos en este mismo texto.
[3] Ibídem, pág., 34.
[4] PÉREZ BERMEJO, Juan Manuel Coherencia y Sistema Jurídico (Editorial Marcial Pons) Madrid 2006 edición (2006). Página 39.
[5] DERRIDA, Jacques. (Traducción de Cristina Peretti y Paco Vidarte). La universidad sin condición Madrid: Editorial Trotta, 2002.
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